劉言浩

2012年《民事(shì)訴訟法》的修改是我國(guó)自1991年以來第二次對(duì)該法進(jìn)行大的修改。其修改的主要目的是使中國(guó)的民事(shì)訴訟更加符合司法的規律,更能(néng)回應民事(shì)訴訟程序參與人對(duì)程序的需求。民事(shì)訴訟中最重要的目的之一是查明事(shì)實。承擔查明事(shì)實功能(néng)的是庭審。根據口頭主義和辯論主義的民事(shì)訴訟原則,民事(shì)訴訟中當事(shì)人提交的證據必須通過(guò)庭審質證方可認定其效力,當事(shì)人有權在法庭上進(jìn)行口頭辯論。未經(jīng)庭審的事(shì)實調査和法庭辯論即進(jìn)行判決被(bèi)認爲是不符合程序正義要求的。本次民訴法修改的一項重要内容是充分發(fā)揮庭審在民事(shì)訴訟中的決定作用。爲發(fā)揮庭審在事(shì)實調查方面(miàn)的準确性,不使庭審流于形式,本次民訴法的修改對(duì)證人制度和鑒定人制度進(jìn)行了充實與調整,以迫使證人和鑒定人走上法庭,接受當事(shì)人的質證,從而保障民事(shì)訴訟程序的公正和事(shì)實調查的準确性。尤其是鑒定人制度方面(miàn),對(duì)鑒定人的出庭義務進(jìn)行了進(jìn)一步的強調,對(duì)于鑒定人在庭審作用中的發(fā)揮起(qǐ)到了重要的推動作用。

一、民訴法對(duì)司法鑒定人的重新定位

在本次民訴法修改之前,原來的民訴法第七十二條對(duì)民事(shì)訴訟中的司法鑒定作了原則性的規定:“人民法院對(duì)專門性問題認爲需要鑒定的,應當交由法定鑒定部門鑒定;沒(méi)有法定鑒定部門的,由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料,必要時(shí)可以詢問當事(shì)人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面(miàn)鑒定結論,在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的,應當由鑒定人所在單位加蓋印章,證明鑒定人身份。”從該規定可以看出,原來的民訴法對(duì)鑒定制度設計的出發(fā)點是職權主義、國(guó)家主義。長(cháng)期以來,我國(guó)的司法鑒定機構多爲國(guó)家設立的鑒定機構,有的鑒定機構直接設在司法機關内部,司法鑒定機構以其中立性、權威性在訴訟活動中具有重要地位。在審理民事(shì)案件時(shí),司法鑒定結果多被(bèi)法院作爲權威結論在事(shì)實認定中加以采信。司法權與鑒定權的國(guó)家背景使得司法鑒定具有高度的公信力。因此,在上世紀八、九十年代的司法實踐中,司法鑒定程序由法院依職權啓動并未受到太多質疑。在訴訟程序特别是在庭審程序中,鑒定人爲法院所倚重,一般不參加訴訟活動。鑒定人在事(shì)實認定方面(miàn)起(qǐ)到了法官的輔助者的作用。但近年來,随著(zhe)鑒定人制度的改革,原來由國(guó)家公信力作爲保障的鑒定人開(kāi)始走向(xiàng)市場化。鑒定人雖然都(dōu)具有國(guó)家認定的鑒定人資格,但由于市場化所帶來的負面(miàn)影響或其他原因,出具的鑒定意見不再具備以往的由國(guó)家公信力支撐的權威性。在司法實踐中,大量的重複鑒定使得鑒定的公信力下降。同時(shí),因爲鑒定而導緻訴訟程序的拖延也成(chéng)爲困擾法院的一大難題。在因鑒定機構收費失範使得鑒定費用高企的同時(shí),鑒定人到庭作證的比例極低。涉及鑒定意見的庭審質證無法有效進(jìn)行,民事(shì)訴訟中庭審的作用大打折扣。因此,在民訴法修改的過(guò)程中,如何重新對(duì)鑒定人進(jìn)行定位,規範、約束鑒定人的行爲就(jiù)成(chéng)爲關注的重點。

新民訴法將(jiāng)原來的規定鑒定制度的第七十二條改爲三條，其中第七十六條規定：“當事(shì)人可以就(jiù)查明事(shì)實的專門性問題向(xiàng)人民法院申請鑒定。當事(shì)人申請鑒定的,由雙方當事(shì)人協商确定具備資格的鑒定人;協商不成(chéng)的,由人民法院指定。當事(shì)人未申請鑒定,人民法院對(duì)專門性問題認爲需要鑒定的,應當委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”第七十七條規定:“鑒定人有權了解進(jìn)行鑒定所需要的案件材料,必要時(shí)可以詢問當事(shì)人、證人。鑒定人應當提出書面(miàn)鑒定意見,在鑒定書上簽名或者蓋章。”第七十八條規定:“當事(shì)人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認爲鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作爲認定事(shì)實的根據;支付鑒定費用的當事(shì)人可以要求返還(hái)鑒定費用。”從這(zhè)三條規定的内容來看,民事(shì)訴訟中的鑒定制度有了重大的調整。首先是在鑒定程序的啓動上由職權主義轉爲當事(shì)人主義。在指定鑒定人時(shí),由當事(shì)人合意進(jìn)行選擇,隻有在當事(shì)人不能(néng)達成(chéng)選擇合意時(shí),才允許法院指定鑒定人。實際上,遠在本次民訴法修改之前,2002年的最高人民法院關于民事(shì)訴訟證據的若幹規定第二十六條中,即已完成(chéng)了此種(zhǒng)轉變。在司法實踐中,目前此種(zhǒng)做法已成(chéng)慣例。其次,明确規定了鑒定人的出庭義務。如果當事(shì)人對(duì)鑒定意見有異議的,或者人民法院認爲有必要的,鑒定人均應出庭作證。如果不履行該義務,將(jiāng)承擔鑒定意見無效和返還(hái)鑒定費用的後(hòu)果。實際上,從本次民訴法修改的内容來看, 鑒定人的身份已經(jīng)從法官認定事(shì)實的輔助人轉變爲當事(shì)人一方的專家證人。其所出具的意見不再是具有高度權威性的結論,而是可以質疑、批判的專家意見。此種(zhǒng)意見并非法院必須采納的權威結論,而僅僅是一方當事(shì)人的證據方法。從民訴法第六十三條將(jiāng)原來的證據種(zhǒng)類中的“鑒定結論”改爲“鑒定意見”,也可以看出立法對(duì)鑒定人定位的重大變化。鑒定人定位的變化與鑒定人制度的改革幾乎是同步的。在法庭外,鑒定人是市場化的、平等的、中立的事(shì)實調查與認定者。在法庭上,鑒定人依附于委托其鑒定的當事(shì)人一方,接受對(duì)方當事(shì)人的質證。即使是由法院指定的鑒定人, 在庭審中,其地位亦附屬于負有證明責任的一方當事(shì)人,應當接受來自對(duì)方當事(shì)人的質證意見。

二、民訴法修改對(duì)鑒定人的挑戰

民訴法的修改除了重新定位鑒定人的地位之外,還(hái)加重了鑒定人的義務與責任。鑒定人作爲對(duì)事(shì)實出具意見的專家證人,首要的義務是出庭的義務。從比較法的角度觀察,各國(guó)均將(jiāng)出庭作爲鑒定人最基本的義務。如德國(guó)《民事(shì)訴訟法》第四百四十一條規定:“爲了對(duì)鑒定書加以解釋,法院可以命令鑒定人到庭。”在英美法中,專家證人必須出庭接受雙方當事(shì)人的交叉詢問。目前,我國(guó)的民事(shì)訴訟中,鑒定人出庭作證的比例是很低的。鑒定人之所以很少出庭,一方面(miàn)是因爲傳統的鑒定人制度形成(chéng)的鑒定人的心理優勢;另一方面(miàn)是因爲鑒定人責任和保障的缺失。鑒定人不是當事(shì)人,法院無法通過(guò)強制手段迫使其出庭。由于鑒定本身涉及的技術的複雜性使得法院不會(huì)輕易否定鑒定意見的證明力,更加助長(cháng)了鑒定人不願出庭的心理。從鑒定人方面(miàn)來講,不願出庭主要的原因無非有三:一是時(shí)間的花費;二是經(jīng)濟的支出;三是因爲我國(guó)對(duì)證人、鑒定人的保護機制不到位,從而引發(fā)鑒定人擔優遭受打擊報複。民訴法爲保證新規定的鑒定人的出庭義務的履行,從兩(liǎng)個方面(miàn)對(duì)鑒定人進(jìn)行約束。一是應出庭而不出庭者鑒定意見不得采信,即從根本上否定鑒定意見的效力;二是支付鑒定費用的當事(shì)人可以請求返鑒定費用。前者是訴訟法的約束,即使鑒定人的鑒定行爲失去效力;後(hòu)者則是合同的約束。當事(shì)人支付鑒定費用,委托鑒定人進(jìn)行鑒定,實際上在當事(shì)人和鑒定人之間形成(chéng)了委托合同關系。依據委托合同,受托人不僅應完成(chéng)鑒定意見,還(hái)有出庭以使其鑒定意見不被(bèi)法院排除的義務。因此,可以預見,這(zhè)兩(liǎng)種(zhǒng)義務的規定可以有效地提高鑒定人的出庭率。當然,在沒(méi)有完善的補償和保障機制的情況下,將(jiāng)事(shì)實認定的重擔全部推在鑒定人身上也很難說是一種(zhǒng)公平的做法。因此,如果要使鑒定人的權利、義務與責任相适應,有必要建立完整的鑒定人補償、保護機制。在時(shí)間和費用補償方面(miàn),可以考慮由申請鑒定人預付鑒定人出庭的補貼費用。如果申請鑒定人不預付該費用,則應承擔鑒定人不到庭而引起(qǐ)的鑒定意見失效的後(hòu)果,且不得請求返還(hái)鑒定費用。同時(shí),要建立鑒定人的保護機制。如同證人的保護機制一樣(yàng),應對(duì)當事(shì)人威脅、報複鑒定人的行爲規定相應的制裁措施。對(duì)于情節輕微的,可以以妨害民事(shì)訴訟的行爲予以制裁。情節嚴重的,應專門規定相應的罪名,追究其刑事(shì)責任。從而在制度上消除鑒定人的後(hòu)顧之憂,爲鑒定人出庭打下良好(hǎo)的基礎。

鑒定人出庭隻是第一步。鑒定人出庭的目的在于提高庭審中事(shì)實調查的質量與可靠性。法庭庭審中，當事(shì)人的舉證與質證是庭審事(shì)實調查的核心内容。申請鑒定人出庭作證的應當是委托鑒定的當事(shì)人或負有證明責任的當事(shì)人。鑒定人出庭後(hòu),其在法庭上的地位應當等同于證人,應接受雙方當事(shì)人的詢問。在質證過(guò)程中,當事(shì)人可就(jiù)鑒定的程序、鑒定人的資質、鑒定的内容、鑒定的方法和鑒定的結論向(xiàng)鑒定人提問、質疑與反駁。但由于鑒定多涉及專業性、技術性較強的事(shì)實問題,如産品質量訴訟中産品質量瑕疵的認定,醫療事(shì)故中因果關系及過(guò)錯的認定等,即使鑒定人到庭作證,如果對(duì)方當事(shì)人并非相關内容的專家,其有無真正的質證能(néng)力是大可懷疑的。爲了使當事(shì)人具有均等的攻防能(néng)力,《民事(shì)訴訟法》專門規定了專家輔助人制度,該法第七十九條規定:“當事(shì)人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭,就(jiù)鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”以輔助當事(shì)人進(jìn)行質證。但何謂“有專門知識的人”?法律并未做明确的規定。是否要具備一定的資質,還(hái)是無資質要求,由法院自由判斷,尚有待立法或司法解釋的進(jìn)一步明确。依拙見,“有專門知識的人”的存在,主要是爲了增強當事(shì)人的質證能(néng)力,其職責在于協助其委托人進(jìn)行事(shì)實方面(miàn)的質詢,而非自行出具有約束力的事(shì)實認定結論。因此,“有專門知識的人”的範圍和鑒定人并不相同。在庭審中,由法官對(duì)其質詢的問題及鑒定人的回答進(jìn)行蓋然性的權衡,确定鑒定人鑒定意見的證明力。沒(méi)有必要在法律上限定“有專門知識的人”的範圍。如果當事(shì)人選擇的專家輔助人因水平不足而未能(néng)有效動搖鑒定人鑒定意見的證明力,則相應的不利後(hòu)果應由其自行承擔。此外,雖然《民事(shì)訴訟法》對(duì)專家輔助人作了初步規定,但目前專家輔助人在民事(shì)訴訟中的地位并未完全明确,是以一種(zhǒng)獨立的訴訟主體的身份,還(hái)是以當事(shì)人在事(shì)實方面(miàn)的委托代理人的身份參加訴訟,還(hái)有待司法實務的明确。适應《民事(shì)訴訟法》對(duì)鑒定人制度的修改,準确界定鑒定人和專家輔助人在庭審中的地位,設計科學(xué)的庭審規則,將(jiāng)是我國(guó)司法實務下一步應當解決的問題。

三、結語

鑒定人制度的改革,不僅涉及鑒定人的行業利益,也涉及當事(shì)人的訴訟利益,還(hái)對(duì)法官的庭審能(néng)力和事(shì)實認定能(néng)力提出了新的挑戰。如果在有鑒定人出庭的場合下,對(duì)方當事(shì)人又有相應水準的專家輔助人參加訴訟,雙方將(jiāng)在鑒定意見的準确性方面(miàn)開(kāi)展激烈的攻擊和防禦。此時(shí),到底應當采信何方的意見,將(jiāng)付諸于法官的心證。如果涉及的事(shì)實問題足夠複雜,法官的事(shì)實認定能(néng)力將(jiāng)受到挑戰。爲應對(duì)此種(zhǒng)挑戰,可能(néng)還(hái)要進(jìn)一步通過(guò)其他訴訟制度如陪審員制度的改革來提高法院認定事(shì)實的準确性。在此意義上,本次民訴法對(duì)鑒定人制度的修改并不孤立,是對(duì)整體提高我國(guó)民事(shì)訴訟質量具有深遠意義的長(cháng)遠改革措施。