常 林

    （中國(guó)政法大學(xué) 證據科學(xué)研究院）

        内容提要：重新鑒定本是我國(guó)訴訟法确立的一種(zhǒng)司法鑒定救濟途徑，但在司法實踐中異化成(chéng)了無序的重複鑒定，成(chéng)爲司法鑒定運行和改革過(guò)程中的頑疾。文章通過(guò)剖析“重新鑒定”這(zhè)一頑疾的病理和表征，從司法鑒定可能(néng)涉獵的價值角度提出解決重新鑒定問題的理論範式，最後(hòu)結合中國(guó)目前司法鑒定體制的現狀，對(duì)重新鑒定制度改革提出指導性建議，以期控制該頑疾的進(jìn)一步惡化和異化。

         關鍵詞：司法鑒定；重新鑒定；制度改革

         重新鑒定是我國(guó)訴訟法确立的一種(zhǒng)司法鑒定救濟途徑。根據重新鑒定的次數，其在業内又被(bèi)稱爲“重複鑒定”、“再鑒定”和“多頭鑒定”，是十餘年來司法鑒定日常運行和制度改革中令人痛心疾首、毫無良策的重要問題，頗有廢之可惜、留之雞肋的兩(liǎng)難選擇。結合司法實踐和司法鑒定現狀，通過(guò)研習文獻，筆者試圖深層次分析重新鑒定發(fā)生異化的問題，探索重新鑒定制度理性運行的理論基礎和可操作規則、路徑。

        一 重新鑒定發(fā)生異化并緻部分惡化的基本圖景

        在我國(guó)司法實踐中，重新鑒定異化爲無序的重複鑒定，進(jìn)而出現惡化的一組獨立病症。梳理重新鑒定出現誘發(fā)異化的始動因素，應該說主要是來自司法鑒定體制内部。在20世紀90年代，公檢法各自内設司法鑒定機構開(kāi)始收取司法鑒定費用，當時(shí)政府無法全額保障司法辦公經(jīng)費，司法鑒定費用成(chéng)爲重要的補充。各級公檢法所屬司法鑒定機構借“法醫門診”之平台，以法醫臨床學(xué)鑒定爲市場，跨三機關四級行政區劃，自然出現争搶案件、相互“殘殺”的情況。這(zhè)一時(shí)期被(bèi)學(xué)界和社會(huì)稱爲“多頭鑒定、重複鑒定亂象”，最終演變成(chéng)出台《決定》的祭旗。

        令改革設計者深感無奈的是，自2005年至今，“重複鑒定問題仍一如既往，接連發(fā)生了李樹芬案、戴海靜案、代義案、黎朝陽案、曾仲生案等震驚國(guó)内外的大案。”[1]時(shí)至今日，重新鑒定由異化并進(jìn)一步出現部分惡化已經(jīng)成(chéng)爲不争的事(shì)實。究其原因，首先最根本的促發(fā)因素是司法鑒定體制改革。社會(huì)司法鑒定機構對(duì)經(jīng)濟利益的追逐，必然對(duì)鑒定市場垂涎欲滴，通過(guò)鑒定“創造”案件已經(jīng)屢見不鮮，而況重複鑒定乎。另一方面(miàn)，偵查機關内設司法鑒定機構對(duì)刑事(shì)案件具有絕對(duì)的壟斷性，“這(zhè)就(jiù)使得大多數鑒定人的中立性和超然性無法得到保證，鑒定意見無法擺脫其‘偵查附庸’的地位。”［2］154加之，調查顯示：“62.7%的被(bèi)調查人選擇了對(duì)公安司法機關“不大信任”，也就(jiù)是說，接近2/3的人認爲老百姓不大信任公安司法機關…”［3］這(zhè)樣(yàng)，當事(shì)人逐漸形成(chéng)“無論對(duì)錯，就(jiù)是不信”的内心固化。随著(zhe)“一國(guó)兩(liǎng)制”司法鑒定制度的“穩定成(chéng)熟”，重複鑒定也就(jiù)愈加常态化。其次，衆所周知的“維穩”問題。司法公信力日漸殘弱，公安司法人員避世金門，爲緩解壓力和轉嫁矛盾動辄啓動重新鑒定。當事(shì)人漸感不滿可抒，鬧之有償，“更可怕的是，上訪惡化了本已脆弱不堪的司法信任，産生惡劣的‘示範效應’，譬如‘不信任（鑒定）——上訪——再不信任——再上訪’的惡性循環，還(hái)鼓勵出惡意上訪。”［4］如果對(duì)上訪束手無策，那麼(me)重複鑒定將(jiāng)毫無節制。再次，我國(guó)刑事(shì)訴訟階段論的法典構造［5］，司法實踐中庭審流于形式等問題。我國(guó)鑒定人普遍出庭作證率低，特别是針對(duì)偵查機關的鑒定人，很難強制其出庭。盡管訴訟法規定了鑒定人無正當理由拒絕出庭的鑒定意見排除規則，但偵查機關的鑒定意見幾乎都(dōu)是控方證據，“法院動辄對(duì)那些拒不出庭的鑒定人所提供的鑒定意見排除于法庭之外，這(zhè)究竟是否具有可行性，都(dōu)是令人生疑的。”［2］151另外，從兼顧訴訟效率防止無休止重新鑒定的方面(miàn)考慮，公安司法機關又限制當事(shì)人及其辯護人啓動重新鑒定，這(zhè)樣(yàng)就(jiù)引發(fā)了當事(shì)人信訪、鬧訪和自殘、自殺等嚴重社會(huì)問題。有學(xué)者對(duì)“當事(shì)人重啓鑒定的行動策略譜系”進(jìn)行了專門研究，并指出：“表面(miàn)看來它在尋求權利救濟，但實質上卻意味著(zhe)他們對(duì)國(guó)家相應辦案部門鑒定意見乃至司法權威的否定，蓋因權威或統治的合法性來自于被(bèi)支配者的同意或順從。”［6］由此看來，對(duì)重新鑒定的任意疏堵都(dōu)是重新鑒定發(fā)生異化的重要原因。

 無章可循的重複鑒定日益積累必然導緻可以作出明确“診斷”的病症，也可以說是重新鑒定的惡化結果。

        第一，疾病名稱:“重新鑒定依賴綜合症”。“發(fā)病率”：據偵查機關和人民法院的粗略統計，同一事(shì)項鑒定兩(liǎng)次以上（含重新鑒定）的占鑒定總數的60%以上。［7］重新鑒定濫用除了上述現實原因外，在技術層面(miàn)，主要是將(jiāng)法律責任問題、非傳統司法鑒定研究的科學(xué)技術問題和其他證據足以證明事(shì)實的情境，完全讓渡于司法鑒定，有主導擴張司法鑒定項目之嫌。面(miàn)對(duì)這(zhè)些模糊而又新創的鑒定項目，由于缺乏系統理論支持，對(duì)于鑒定意見不利的一方當事(shì)人而言，可以理直氣壯地提出重新鑒定；受理司法鑒定的機構之間也可以随意作出具有功利性的鑒定意見。

        筆者還(hái)要特别指出，在我國(guó)證據法學(xué)讨論中，很少讨論司法鑒定意見的相關性問題，公權力啓動司法鑒定均具有相關性似乎是普遍規則，即使律師在法庭上對(duì)其相關性提出質疑大多也無濟于事(shì)。對(duì)于啓動司法鑒定相關性的評判，一是啓動司法鑒定的正當性及其顧慮。以美國(guó)爲例，《聯邦證據規則》403把“在實質上超過(guò)其證明價值”的“過(guò)分拖延、浪費時(shí)間或無須出示累積證據”，作爲排除相關證據的理由之一。［8］116這(zhè)是司法鑒定消耗有限資源和影響訴訟效率問題。同時(shí)從訴訟技巧上也要考量以下三點：律師需要熟悉一些想要詢問專家證人的專業知識比獲取其他證據的成(chéng)本昂貴；某些專業證據表面(miàn)上的奇異性會(huì)使陪審團成(chéng)員對(duì)其不加考慮地予以拒絕；科學(xué)證據的性質或許增加了不可靠證據將(jiāng)在交叉盤問中暴露的可能(néng)性。［9］726二是對(duì)鑒定意見證據能(néng)力及證明力的評價。已經(jīng)出具鑒定意見或者重新鑒定的案件，可以就(jiù)鑒定的項目是否屬于約定俗成(chéng)的專門性問題、解決這(zhè)些交叉性、不确定性“專門性問題”的專家适格性，以及所用技術方法的同行認可程度等層面(miàn)進(jìn)行審查質證。艾倫教授認爲“一些專業證據的推測性或低證明力也許不值得花時(shí)間先去論證該證據可能(néng)的相關性，再去探讨該證據中所有可能(néng)不足的方面(miàn)。”［9］726因此，一些不确定的、帶有推測性的鑒定意見從相關性上即可以排除。

        第二，疾病名稱：“重新鑒定阻礙後(hòu)遺症”。該病症主要是指公安司法人員不理或消極對(duì)待當事(shì)人及其辯護人的重新鑒定請求權，以各種(zhǒng)借口阻礙重新鑒定的啓動，并由此産生的一系列後(hòu)遺症。

        病因學(xué)分析：（1）刑事(shì)案件偵查機關内部上下級之間的重新鑒定，既沒(méi)有體現複核鑒定的獨有特征和精細的嚴格規範，又沒(méi)有公開(kāi)透明的内部審查程序和實務經(jīng)驗。有人會(huì)說，可以在偵查機關之外建立重新鑒定模式，如果公安司法人員委托非偵查機關司法鑒定機構進(jìn)行重新鑒定，在現實中有兩(liǎng)個最大的問題，非偵查機關司法鑒定機構由于長(cháng)期缺乏重大刑事(shì)案件的檢案經(jīng)驗，其能(néng)力難以駕馭偵查機關鑒定之後(hòu)的重新鑒定；刑事(shì)案件鑒定用檢材和案卷資料如何移送社會(huì)上承擔重新鑒定的機構，目前未見任何法律規範。還(hái)有一點不能(néng)忽視，社會(huì)司法鑒定機構高昂的鑒定費用問題。重新鑒定可能(néng)會(huì)“畫蛇添足”，移送偵查證據有保密安全風險，我們不難感知公安司法人員啓動重新鑒定的無奈。（2）關于民事(shì)訴訟案件。民事(shì)訴訟法第七十六條規定：“當事(shì)人可以就(jiù)查明事(shì)實的專門性問題向(xiàng)人民法院申請鑒定。當事(shì)人申請鑒定的，由雙方當事(shì)人協商确定具備資格的鑒定人；協商不成(chéng)的，由人民法院指定。當事(shì)人未申請鑒定，人民法院對(duì)專門性問題認爲需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進(jìn)行鑒定。”針對(duì)初次鑒定，通常人民法院是啓動司法鑒定的主體，面(miàn)對(duì)衆多貌似“長(cháng)的全一樣(yàng)”的社會(huì)司法鑒定機構，法院隻好(hǎo)采取“搖号”、“抓阄”等機械性方法追求所謂的程序公正。考慮訴訟效率和案件成(chéng)本，法院一般不會(huì)再次啓動鑒定活動，難道(dào)繼續随機遴選，抑或異地鑒定就(jiù)一定能(néng)夠平抑争議嗎？衆多現實案例告訴我們，一旦啓動重新鑒定將(jiāng)會(huì)陷入無休無止的泥潭，單純追求速判速決的法官不僅拒絕啓動重新鑒定，且不引導、不鼓勵當事(shì)人對(duì)初次鑒定意見進(jìn)行庭審質證。

        第三，疾病名稱：“鑒定意見法定證明力僵化症”。主要“臨床表現”：（1）少數遵從多數原則，又被(bèi)稱爲“鑒定意見數量多少比對(duì)原則”。通過(guò)多次啓動司法鑒定，至奇數（2k+1）次止；以相同結果分成(chéng)兩(liǎng)組（通常會(huì)出現不同的兩(liǎng)種(zhǒng)結果，偶有三種(zhǒng)結果）；多數相同者組的鑒定意見作爲法官采信的依據。（2）機構行政等級原則，又被(bèi)稱爲“鑒定機構印章大小比對(duì)原則”。常發(fā)生在偵查機關和公訴機關多次進(jìn)行司法鑒定後(hòu)，遇鑒定意見不一緻時(shí)，通常采信等級相對(duì)較高的鑒定機構出具的鑒定意見。換言之，鑒定機構印章大者優先采信，公安部的鑒定意見優于省公安廳的鑒定意見，後(hòu)者自然優于地市級和縣級出具的鑒定意見。鑒于上述兩(liǎng)種(zhǒng)“症狀”，有人戲稱公安司法人員“心裡(lǐ)一杆秤稱出鑒定對(duì)錯，手中一把尺量出鑒定取舍。”

        第四，疾病名稱：“受理重新鑒定風險并發(fā)症”。患病主體是司法鑒定機構。主要臨床表現：受理重新鑒定的司法鑒定機構接受的不是技術争議問題，而是整個糾紛沖突的複雜事(shì)件，甚至是社會(huì)矛盾交織的濃縮體。重新鑒定的結果必將(jiāng)成(chéng)爲一些集團轉嫁和逃避矛盾的擋箭牌，也是啓動新一輪“鑒鬧”的發(fā)動機，重新鑒定變更原鑒定意見還(hái)會(huì)引發(fā)鑒定機構之間的對(duì)立，重新鑒定的鑒定機構有可能(néng)最終成(chéng)爲堅守科學(xué)公正原則的犧牲品。

        “在重新鑒定時(shí)，隻要司法鑒定人不僅不會(huì)從遵循科學(xué)之中獲得實際利益，反而要承受某種(zhǒng)利益的損失，那麼(me)，他們就(jiù)不可能(néng)具有确保科學(xué)公正的内在動力；同樣(yàng)，如果司法鑒定人因爲堅持原則，而要承受不利的後(hòu)果，那麼(me)，他們爲了規避這(zhè)種(zhǒng)風險，就(jiù)會(huì)采取各種(zhǒng)爲科學(xué)所不容的模糊做法，甚至不惜逃避履行鑒定人的職責和義務。”［10］重新鑒定對(duì)原鑒定結果的變更將(jiāng)遭受利益損失者的糾纏和“折磨”，因爲沒(méi)有任何人和部門站出來判斷對(duì)錯。我們需要研究和讨論的是，諸多重新鑒定變更原鑒定意見的案件，爲什麼(me)對(duì)提供錯誤或者嚴重缺陷鑒定意見的人及其機構沒(méi)有任何的影響？

        二 重新鑒定發(fā)生異化并惡化的治療理論

        關于重新鑒定問題及其解決的路徑，學(xué)界讨論的很多，在此也無須詳盡綜述。筆者拟從司法鑒定可能(néng)涉獵的價值角度對(duì)此問題作一梳理，并提出解決問題的理論範式。司法鑒定制度存在和發(fā)展完全基于其功能(néng)和價值的導引，司法鑒定的功能(néng)就(jiù)是解決訴訟案件中的專門性問題，提供科學(xué)證據，幫助法官或者陪審團進(jìn)行事(shì)實認定。對(duì)于司法鑒定價值沖突的平衡和選擇一般要滿足以下條件：

        第一類爲技術因素。對(duì)于司法而言，司法鑒定的可信性和司法鑒定意見的可靠性是“引入專家幫助”的價值基礎。“幫忙”還(hái)是“添亂”，“一錘定音”還(hái)是“反複鑒定”，答案是非常明确的。

        無論何種(zhǒng)法系，各國(guó)司法鑒定制度的設計和運行均爲最大限度地保障司法鑒定的可信和可靠。司法鑒定的可信性更像一個宏觀的概念，是司法訴訟參與者以及社會(huì)公衆對(duì)司法鑒定行業或者司法鑒定機構外在的認可與接受，通常不涉及某一具體案件的對(duì)與錯。可靠性更多指的是微觀層面(miàn)，關注某一具體案件中鑒定意見的客觀性和科學(xué)性。“可靠性關注鑒定意見在科學(xué)事(shì)實層面(miàn)上的‘真實性’，反映認識的客觀維度；而可信性則聚焦鑒定意見的當事(shì)人可接受性，它關注鑒定意見被(bèi)信任與被(bèi)認同的主觀維度。”［11］可信性是鑒定意見的證據能(néng)力問題，可靠性是鑒定意見的證明力問題，可信性是可靠性的重要保障，也是減少重新鑒定的重要條件。筆者在此主要讨論司法鑒定的可信性。

        實現司法鑒定的可信性需要考察司法鑒定制度的架構、司法鑒定人的職業素養和職業道(dào)德、司法鑒定質量管理體系三個維度，三者經(jīng)過(guò)相互促進(jìn)疊加、長(cháng)期運行完善和實踐評估檢驗等環境的培養和積澱，最終構成(chéng)具有公信力的司法鑒定職業形象。中國(guó)司法鑒定制度構建的中立性、科學(xué)性和公益性，筆者已進(jìn)行了數次論證；司法鑒定人的職業素養和職業道(dào)德也有很多可借鑒的理論［12］；關于司法鑒定質量管理體系，我國(guó)正進(jìn)行著(zhe)世界上最熱情、最激烈的質量革命，但是它茁壯地形成(chéng)著(zhe)“兩(liǎng)張皮”的怪圈，極具美感的質量體系被(bèi)傳統習慣和行政化模式撕得粉碎，緻使一些規範的體系在現實中形同虛設。“制度”是實現司法鑒定可信性的核心，“制度”不改一切都(dōu)是枉然，重複鑒定也自然成(chéng)蔓延之勢。例如，死因鑒定引發(fā)的社會(huì)矛盾最爲激烈，爲什麼(me)不能(néng)將(jiāng)法醫學(xué)鑒定從偵查機關徹底剝離呢？筆者研究發(fā)現，世界各國(guó)法醫學(xué)鑒定機構均獨立于偵查機關之外，唯有中國(guó)謂之中國(guó)特色。

        無論何種(zhǒng)法系，各國(guó)司法鑒定運行均以最大限度地保障初次鑒定爲主，極少啓動重新鑒定。除經(jīng)濟價值考量外，司法鑒定的科學(xué)規律性更加值得關注。比如，用于鑒定的案件檢材數量非常有限，力争初次鑒定規範準确；有些檢驗經(jīng)初次鑒定已經(jīng)發(fā)生了檢材的變化，甚至破壞了原始檢材的完整性，重新鑒定非常困難；有些檢驗時(shí)限性極強，檢材的保存受環境的影響可能(néng)使得重新鑒定發(fā)生結果偏離。

        第二類爲法律因素。司法鑒定科學(xué)性與法律性之間的張力、沖突是其與純粹科學(xué)研究的本質區别。審判的目的是發(fā)現事(shì)實真相嗎？“事(shì)實準确性肯定是我們想得到的最重要結果，但它絕非我們想得到的唯一結果，它是有代價的，而且這(zhè)個代價有時(shí)候會(huì)過(guò)高，一個過(guò)于追求事(shì)實準确性的法律制度，可能(néng)會(huì)毀滅該法律制度緻力于培育的最佳社會(huì)環境。”［13］運用科學(xué)技術的手段解決案件事(shì)實問題，對(duì)科學(xué)家而言，其自身會(huì)有内心動力的功利性和對(duì)自己“手藝”的自信，如果沒(méi)有程序法和證據法的規制，他們對(duì)科學(xué)技術的應用也許會(huì)不擇手段甚至讓其變成(chéng)魔鬼。另外的是，司法鑒定在竭盡全力挖掘案件信息的同時(shí)，法律訴訟的時(shí)效性和裁決的必然性又無法等待科學(xué)發(fā)現。“科學(xué)探究與訴訟最大的區别就(jiù)在于法律體系無法爲了等待知識的精進(jìn)而延遲作出判決——總是在作出偏向(xiàng)于某一方當事(shì)人利益的判決——但是這(zhè)一點對(duì)于審判中應用專家證據而言不存在程序性的影響”。［14］還(hái)有一個不能(néng)忽視的方面(miàn)——法律有關啓動鑒定的規定。法官委托初次鑒定對(duì)鑒定人的随機選擇，被(bèi)選鑒定人個體能(néng)力、偏好(hǎo)和專業特長(cháng)也可能(néng)影響鑒定意見。

        上述問題的讨論是想說明司法鑒定有很多局限性，當事(shì)人對(duì)司法鑒定的應用和鑒定結果的追求通常不會(huì)考慮法律因素的制約，甚至逼迫公安司法機關一味地啓動重新鑒定以達到“事(shì)實準确性”的目的。而公安司法人員擁有豐富的辦案經(jīng)驗，熟知和了解司法鑒定種(zhǒng)類及其特性，有職責在遴選司法鑒定機構或鑒定人時(shí)更多地考慮所委托案件獨有的技術難點和專業的适正性；在考慮當事(shì)人啓動重新鑒定的訴求時(shí)也應有說明和解釋的義務。

        第三類爲經(jīng)濟因素。“在思考訴訟制度時(shí)，有限的資源限制是至關重要的考慮因素。對(duì)于資源在整個政府利益範圍内的分配，包括法律制度的運行，都(dōu)需要艱難的抉擇。”［13］經(jīng)濟因素或者經(jīng)濟成(chéng)本價值分析貫穿所有讨論的問題，盲目的重新鑒定是浪費資源和拖延審判時(shí)限的多餘活動。一個錯誤鑒定將(jiāng)促使利益有損的當事(shì)人有更大的動力提起(qǐ)重新鑒定，過(guò)度的重新鑒定將(jiāng)影響政府資源的合理配置。這(zhè)也證明準确的初次鑒定將(jiāng)是一個有效率的鑒定，而且有可能(néng)産生一個有效率的審判結果。

        這(zhè)樣(yàng)又使我們讨論的問題回到原點，那就(jiù)是控制初次鑒定的質量，國(guó)家對(duì)司法鑒定制度的頂層設計和資源配置需要從經(jīng)濟成(chéng)本的角度進(jìn)行策劃。首先，我們看兩(liǎng)組數據［4］：河南省2005年1月至10月，到公安部涉嫌上訪的160例案件中，其中111例涉及法醫鑒定，占69.4%；2005年，公安部在全國(guó)掀起(qǐ)聲勢浩大的“大接訪”活動，發(fā)現涉及法醫鑒定而上訪的案件占40%以上。如果將(jiāng)國(guó)家“維穩”經(jīng)費、地方政府和司法幹預成(chéng)本投入、當事(shì)人個體支出數年累積統計，想必可以建若幹現代化的司法鑒定機構。其次，整合多零散、小而全的司法鑒定資源，淘汰效率低、“能(néng)”耗大的司法鑒定行政部門，建立規模化、科學(xué)化的集中型司法鑒定機構，從模式、體量和結構上凸顯司法鑒定的科學(xué)性。再次，引進(jìn)中立性、公益性運行機制，吸引優秀人才資源群賢畢至。“裡(lǐ)外都(dōu)是錢”，把錢用在改革上，不僅解決了重複鑒定問題，更重要的是有助于司法公信力的形成(chéng)。

        第四類爲庭審質證因素。質證的方法主要包括交叉詢問和對(duì)質。質證是發(fā)現事(shì)實真相的最偉大的法律引擎；是實現司法公正的“助推器”；是保障訴訟人權的“安全閥”。［8］379那麼(me)，有關科學(xué)的證言（鑒定意見）是否需要質證呢？“當對(duì)證言的理解需要運用到事(shì)實認定者們所不具備的知識或技能(néng)時(shí)，事(shì)實認定者對(duì)于這(zhè)種(zhǒng)證人證言所欲表達之意的理解力就(jiù)幾乎爲零，或至少無法有效地評估其所述内容之真實性。”［14］完全相信鑒定意見（專家意見）會(huì)助長(cháng)“垃圾科學(xué)”和冒牌的“專家”混入法庭，“通常，英美法系會(huì)選擇要求以可以理解的方式向(xiàng)事(shì)實認定者提供信息”［14］，也就(jiù)是采用“教育”模式，而不是選擇“遵從”專家意見的模式。讓所有的專家證人對(duì)其證言進(jìn)行解釋，那些冒牌專家“對(duì)虛假主張進(jìn)行清晰的解釋是件極其困難的事(shì)情”。［14］基于陪審團（事(shì)實認定者）參與的審判制度，艾倫教授進(jìn)一步指出，“事(shì)實認定者的缺陷并非源自其認知能(néng)力上的不足而是信息量的不足所緻。”就(jiù)掌握足夠的知識而言，“多人組成(chéng)的決策團隊（陪審團或者由法官組成(chéng)的合議庭）實際上優于個體的決策者。”［14］上述觀點表明，鑒定人出庭接受質證對(duì)鑒定意見被(bèi)法官或陪審團采信、被(bèi)案件當事(shì)人接受都(dōu)具有重要的意義。

        大陸法系國(guó)家審理形式一般采取直接言詞原則，也是鑒定人出庭質證遵循的規則。我國(guó)庭審經(jīng)常看不見鑒定人，對(duì)鑒定意見的質證無從談起(qǐ)。法官很少以職權啓動重新鑒定，說明多以“遵從”模式采信鑒定意見，這(zhè)樣(yàng)的路徑反而助長(cháng)了品質低下的司法鑒定更加肆無忌憚；由于公開(kāi)原則、辯論原則和直接原則的阙如，當事(shì)人對(duì)鑒定意見的異議和“憤懑”轉化爲強烈的重新鑒定訴求。因此，鑒定人出庭接受質證應是重新鑒定啓動的前置程序。

        三 重新鑒定發(fā)生異化并惡化的治療原則

        結合中國(guó)目前司法鑒定體制的現狀，對(duì)重新鑒定制度今後(hòu)進(jìn)行改革的方案提出一些指導性建議，以期有效控制重新鑒定異化并惡化現狀。

       （一）初次鑒定規則

        1．司法鑒定屬地原則。常規司法鑒定項目原則上在案件發(fā)生地依法啓動司法鑒定，公安司法人員依職權不鼓勵當事(shì)人跨省進(jìn)行司法鑒定。屬地原則是各國(guó)司法鑒定普遍遵循的基本運行模式，也是國(guó)家司法鑒定事(shì)業合理配置、平衡發(fā)展的根本要求，符合國(guó)家司法資源實現最大化的社會(huì)效益和經(jīng)濟效益，可以引導當事(shì)人依規依法啓動重新鑒定。但需要由司法鑒定相關組織制定出台司法鑒定分類标準，明确常規鑒定項目和鑒定項目疑難等級。

        2．司法鑒定屬地原則的例外。（1）刑事(shì)案件：現行偵查機關司法鑒定基本遵循屬地原則，遇重大刑事(shì)案件如何協調使用偵查機關内部上下級資源問題需要出台細則。首先，制定各級公安機關受理初次鑒定的項目及其權限，分工負責，各司其職。其次，偵查機關的内部重新鑒定應視爲複核鑒定，上級出具的鑒定意見應當明示原鑒定是否存在問題。再次，對(duì)于重大刑事(shì)案件應當窮盡現有先進(jìn)的技術手段，充分利用公安部的技術資源。偵查機關的鑒定人應不斷學(xué)習新技術新領域，有義務向(xiàng)本部門偵查人員建議及時(shí)委托公安部進(jìn)行鑒定。（2）民事(shì)案件：本地區受理初次鑒定的機構，根據相關規定和自己的業務能(néng)力均無法完成(chéng)委托事(shì)項的，應由人民法院啓動異地鑒定。（3）涉警案件：主要指公安機關或者檢察院依法需要回避的案件，例如在派出所和監管場所發(fā)生的死亡或者與警察沖突引發(fā)的案件。這(zhè)類案件的基本原則是應該委托偵查機關以外的司法鑒定機構實施，鑒于社會(huì)司法鑒定機構良莠不齊，需要在社會(huì)司法鑒定機構中進(jìn)行考核遴選建立專門的名冊。涉警的公安機關必須提供相關資料并無條件配合社會(huì)司法鑒定機構的鑒定工作。（4）聯合鑒定：初次鑒定涉及重大有影響力的案件或者新技術領域的鑒定可以啓動聯合鑒定，聯合鑒定是指偵查機關鑒定機構與社會(huì)司法鑒定機構，以及社會(huì)其他科研院所、醫院等部門共同進(jìn)行的技術鑒定活動。聯合鑒定的啓動條件應該非常嚴格，并須經(jīng)相應的審批程序。（5）司法精神病學(xué)鑒定。啓動刑事(shì)案件司法精神病學(xué)鑒定應堅持三個基本原則：其一提出方應有初步的證據材料，提示被(bèi)鑒定人可能(néng)存在精神問題。其二公安司法人員應組織被(bèi)害人一方必須參加的聽證活動，聽取被(bèi)害人及其家屬反證的意見。其三公安司法人員有義務就(jiù)鑒定方面(miàn)所需的情況進(jìn)行調查取證。（6）有限依賴司法鑒定。法院審理民事(shì)案件時(shí)，應評估啓動初次鑒定的價值，慎重對(duì)待法律與科學(xué)的交叉問題以及新領域的技術鑒定。“就(jiù)法官而言，則是用他們理解的法條主義近路來置換他們感到困難、耗時(shí)且理解适用起(qǐ)來都(dōu)很不爽的那種(zhǒng)必須了解技術的近路。”［15］其實，對(duì)于那些超常規鑒定意見，法官最終還(hái)將(jiāng)面(miàn)臨采信和适用方面(miàn)的挑戰。

       （二）重新鑒定規則

        1．偵查機關。除已經(jīng)偵查立案的刑事(shì)案件外，筆者讨論涉及由其管轄的治安案（事(shì)）件法醫學(xué)重新鑒定問題。（1）對(duì)于死亡的鑒定。其一涉及死亡的司法鑒定，初次鑒定爲屍表檢驗或局部解剖的，當事(shì)人對(duì)初次鑒定意見有異議時(shí)，不能(néng)強制要求當事(shì)人火化屍體。其二公安機關内部對(duì)上述情況啓動重新鑒定的，可以允許當事(shì)人聘請專家見證系統屍體解剖過(guò)程；公安機關也可以征得當事(shì)人同意聘請有資格的社會(huì)司法鑒定機構進(jìn)行重新鑒定。（2）對(duì)于人身傷害的自訴案件或者治安處罰案件，當事(shì)人對(duì)人體損傷程度初次鑒定意見有異議時(shí)，公安機關可以啓動内部的複核鑒定，原則上隻啓動一次複核程序。

        2．檢察機關。根據《人民檢察院刑事(shì)訴訟規則（試行）》的規定，檢察院可以啓動初次鑒定（新鑒定）和補充鑒定、重新鑒定，在形式上可以要求偵查機關鑒定，也可以自行進(jìn)行鑒定或者送交有鑒定資格的人進(jìn)行鑒定。上述規定科學(xué)合理，關鍵是能(néng)否在實踐中嚴格執行的問題。這(zhè)裡(lǐ)需要強調的是，檢察院内設司法鑒定機構的自身能(néng)力，是否可以駕馭疑難複雜案件的重新鑒定問題。

        3．審判機關。審判階段啓動重新鑒定應該遵循四個基本原則：（1）質證前置條件原則。啓動重新鑒定以原鑒定人出庭參與質證作爲前置條件，換言之，未經(jīng)質證的司法鑒定意見不能(néng)随意啓動重新鑒定。在我國(guó)的訴訟中，也可以通過(guò)證據交換、證據開(kāi)示或者審前會(huì)議等形式，明确當事(shì)人對(duì)鑒定意見的争議，要求原司法鑒定機構就(jiù)争議點進(jìn)行補充鑒定。專家輔助人介入是“同行對(duì)抗”、有效質證的最好(hǎo)方式，遺憾的是，我國(guó)人民法院和司法行政部門對(duì)此缺少關注，出現一些冒牌“專家”攪局的現象。另外，十八屆四中全會(huì)對(duì)陪審員制度提出“逐步實行人民陪審員不再審理法律适用問題，隻參與審理事(shì)實認定問題。”這(zhè)一改革將(jiāng)極大地促進(jìn)鑒定人出庭作證，特别是法醫學(xué)鑒定人通常參與重大刑事(shì)案件，其出庭量將(jiāng)大大增加。審理法官“遵從”鑒定意見的傳統模式面(miàn)臨挑戰。我們試想，如果中國(guó)的司法鑒定人出庭成(chéng)爲常态，且久經(jīng)交叉詢問和對(duì)質“沙場”，其鑒定技術能(néng)力和水平必然會(huì)“被(bèi)”大幅提升，重新鑒定的需求和必要性問題也將(jiāng)大幅減少。（2）補充鑒定前置條件原則。對(duì)鑒定意見争議多爲鑒定瑕疵和程序缺陷，少有鑒定意見存在原則性錯誤，經(jīng)過(guò)質證由原鑒定機構進(jìn)行補充鑒定應爲良策。這(zhè)樣(yàng)可以節約成(chéng)本提高效率，避免司法鑒定機構之間的矛盾，并促進(jìn)了原司法鑒定機構水平的提升。現行訴訟法對(duì)鑒定意見設置的排除規則過(guò)于苛刻，重新鑒定啓動條件過(guò)于寬泛，應該提倡盡量采用補充鑒定的模式解決問題。确實鑒定意見可能(néng)存在原則性錯誤，且鑒定機構可信性較差的情況，可以啓動重新鑒定。（3）重新鑒定機構擇優遴選原則。爲減少無止境的重複鑒定，力争在程序上保證重新鑒定即爲最終鑒定，這(zhè)就(jiù)需要謹慎設計重新鑒定機構的遴選規則。承擔重新鑒定的機構資質和能(néng)力要高于原鑒定機構，鑒定人的水平和能(néng)力也要優于原鑒定人。（4）不啓動重新鑒定附理由決定原則。人民法院不采納當事(shì)人或者控辯雙方提出的重新鑒定請求，應作出附理由的決定。當事(shì)人或者控辯雙方對(duì)此程序性決定存在争議，是否可以啓動程序性裁判活動的問題，在學(xué)界有很多讨論［2］350。

       （三）司法鑒定管理配套措施

        1．建立評估體系。司法鑒定管理部門，特别是司法部應該建立司法鑒定評估體系，主要包括兩(liǎng)個方面(miàn)：（1）司法鑒定機構分類等級評估。從執業綜合能(néng)力（人、機、料、法、環）、鑒定資曆和工作業績分專業設立若幹等級，實施動态化管理。既促進(jìn)了行業規範化發(fā)展，又爲司法機關提供遴選的科學(xué)依據。（2）細化司法鑒定專業鑒定領域和鑒定項目。精準描述司法鑒定類别，界定“三大類”和其他類别的範圍，不僅有利于執業管理，還(hái)可以方便司法委托，對(duì)司法鑒定機構的遴選更加科學(xué)規範。

        2．建立重新鑒定反饋機制。通過(guò)網絡信息化管理，對(duì)初次鑒定和重新鑒定進(jìn)行全程跟蹤。重新鑒定變更原鑒定的，應建立反饋總結機制，吸取經(jīng)驗教訓。原鑒定機構對(duì)最終鑒定意見不服時(shí)，可以啓動專業委員會(huì)内部進(jìn)行評估。將(jiāng)重新鑒定結果納入司法鑒定機構考核評估中，适時(shí)降級、淘汰能(néng)力低下、屢教不改的司法鑒定機構，淨化司法鑒定行業。

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